Administrateurs et actionnaires de sociétés : attention aux tests de solvabilité et de liquidité !

Le Code des sociétés et des associations (CSA) prévoit des règles strictes encadrant la distribution des bénéfices au profit des actionnaires, auxquelles le dirigeant d’entreprise doit réserver une attention toute particulière.

En effet, d’une part, la responsabilité des administrateurs de sociétés peut être engagée en raison de la méconnaissance des dispositions légales applicables à la distribution du résultat et, d’autre part, les actionnaires peuvent être contraints de devoir rembourser les dividendes perçus en violation de ces dispositions légales.

Ainsi, avant de décider de distribuer un bénéfice sous la forme de dividendes, il convient d’examiner préalablement les points suivants :

  • La question du test de solvabilité

Pour les sociétés à responsabilité limitée (SRL) (article 5:142 du CSA) et les sociétés coopératives (SC) (article 6:115 du CSA), la distribution ne peut avoir lieu si l’actif net comptable de la société est négatif ou le deviendrait à la suite de la distribution.

Pour les sociétés anonymes (SA) (article 7:212), la distribution ne peut être effectuée si l’actif net est, ou deviendrait, à la suite d’une telle distribution, inférieur au montant du capital libéré ou, si ce montant est supérieur, du capital appelé, augmenté de toutes les réserves que la loi ou les statuts ne permettent pas de distribuer.

  • La question du test de liquidité

L’organe d’administration doit constater, dans un rapport, qu’à la suite de la distribution, la société pourra, en fonction des développements auxquels on peut raisonnablement s’attendre, continuer à s’acquitter de ses dettes au fur et à mesure de leur échéance pendant une période d’au moins 12 mois.

Ce test doit être effectué pour les SRL (article 5:143 du CSA) et les SC (article 6:116 du CSA) mais pas pour les SA.

  • L’impact au niveau des actionnaires 

Pour les SRL (article 5:144, alinéa 2) et les SC (article 6:117, alinéa 2), la société pourra réclamer, en cas de distribution effectuée en violation des tests susmentionnés, le remboursement de tout ou partie des sommes versées aux actionnaires ou aux autres personnes en faveur desquelles la distribution a été décidée, qu’ils soient de bonne ou de mauvaise foi.

En revanche, pour les SA (article 7:214), la société pourra uniquement exiger de remboursement en cas de mauvaise foi du bénéficiaire en démontrant que celui-ci était informé de l’irrégularité ou ne pouvait l’ignorer compte tenu des circonstances.

  • L’impact au niveau des membres de l’organe d’administration

Test de liquidité

En proposant à l’assemblée générale de distribuer un dividende en contravention avec le test de solvabilité, les membres de l’organe d’administration d’une SA, SRL et SC sont solidairement responsables du dommage subi par la société et les tiers au titre de la violation du CSA (article 2:55), le tout sans préjudice de leur responsabilité pénale (cf – ci-dessous).

Test de solvabilité

Pour les SRL (article 5:144, alinéa 1) et les SC (article 6:117, alinéa 1), s’il est établi que lors de la décision de distribution, les membres de l’organe d’administration savaient ou, au vu des circonstances, auraient dû savoir, qu’à la suite de la distribution, la société ne serait manifestement plus en mesure de s’acquitter de ses dettes tel que précisé à l’article 5:143, ces derniers doivent être tenus solidairement responsables envers la société et les tiers de tous les dommages qui en résultent.

Ainsi, à titre d’exemple, les administrateurs pourraient être redevables sur leur patrimoine personnel du montant des dettes sociales postérieures à la distribution qui auraient pu être acquittées par la société si le versement des dividendes aux actionnaires n’avait pas été effectué.

  • Manquements pénalement sanctionnés

Il est à noter que la méconnaissance des tests de solvabilité et de liquidité sont sanctionnés pénalement et passibles, pour les administrateurs, d’une amende de 400 à 80.000 euros (décimes compris) et d’un emprisonnement d’un mois à un an (Articles 5:158 – pour les SRL –  6:128 pour les SC – 7:232 pour les SA du CSA). 

En conclusion, afin d’éviter de devoir procéder au remboursement des sommes perçues ou pire, de risquer des sanctions pénales, l’on ne peut que recommander aux dirigeants de se faire assister afin de procéder au test de solvabilité et, le cas échéant, au test de liquidité, avant toute distribution du résultat, et ce d’autant plus si la société est une SRL ou une SCRL, formes sociales dans lesquelles les actionnaires peuvent être contraints de rembourser les sommes indûment versées plus facilement que dans une SA.

Administrateur de société : vérifiez si vous devez activer la procédure de la “sonnette d’alarme” !

Outre le régime général de responsabilité des administrateurs prévu en son article 2:56, le Code des sociétés et des associations (CSA) compte plusieurs régimes particuliers de responsabilité.

Parmi ceux-ci, on trouve la procédure dite de la « sonnette d’alarme ».

Elle fait l’objet des articles 5:153, 6:119 et 7:228 du CSA, respectivement pour les sociétés à responsabilité limitée (SRL), les sociétés coopératives (SC) et les sociétés anonymes (SA).

Selon ces dispositions, l’organe d’administration doit, sauf disposition statutaire plus rigoureuse, convoquer une assemblée générale à une réunion dans les deux mois de la date à laquelle l’une des deux situations suivantes est rencontrée :

  • L’actif net risque de devenir ou est négatif (pour les SRL et les SC) ou est réduit à un montant inférieur à la moitié du capital social (pour les SA) ;
  • La société n’est plus en mesure de s’acquitter de ses dettes au fur et à mesure de leur échéance pendant au moins les douze mois suivants (pour les SRL et les SC uniquement)

Dans le cadre de cette convocation, l’organe d’administration est tenu de proposer à l’assemblée générale (i) soit la dissolution de la société (ii) soit, le cas échéant, l’adoption de mesures de redressement. Il doit justifier ces mesures dans un rapport spécial.

En cas de non-respect de la procédure de la sonnette d’alarme, les administrateurs sont présumés responsables sur leur patrimoine personnel du dommage subi par les tiers (résultant par exemple d’une aggravation du passif) entre le moment où la procédure de la sonnette d’alarme aurait dû être enclenchée et celui où l’action en responsabilité est intentée.

Plus précisément, la responsabilité des administrateurs pourra être engagée si toutes les conditions suivantes sont réunies :

  • La procédure de la sonnette d’alarme n’a pas été respectée (absence de convocation de l’assemblée générale dans le délai précité, absence de rédaction d’un rapport spécial si la dissolution n’est pas suggérée etc.) ;
  • Un créancier a subi un dommage (aggravation du passif) ;
  • Il existe un lien de causalité entre le non-respect de la procédure et le dommage du créancier, étant entendu que ce lien est présumé exister sauf à l’organe d’administration d’en apporter la preuve contraire.

Dans l’hypothèse où la procédure de la sonnette d’alarme n’a pas été respectée et qu’un dommage a été subi par un créancier, se pose dès lors la question de savoir de quelle manière les administrateurs peuvent écarter la présomption selon laquelle le dommage subi par les tiers est censé résulter du défaut d’enclenchement de cette procédure.

Dans ce cadre, l’administrateur pourra, dans la mesure du possible :

  • Prouver que le dommage est antérieur à la date à laquelle la procédure de la sonnette d’alarme aurait dû être mise en œuvre ;
  • Établir « avec vraisemblance» que les actionnaires n’auraient pas voter la dissolution de la société si la procédure de la sonnette d’alarme avait été activée (cf – les travaux préparatoires du CSA) ;
  • Pointer le comportement éventuellement négligeant du créancier ; en effet, si l’on ne peut exiger de ce dernier qu’il se soucie systématiquement de la santé financière de son cocontractant, il pourrait être reproché à un créancier d’avoir contracté avec une société sans avoir assuré un suivi suffisant quant à l’état financier de celle-ci, notamment lorsqu’elle affiche des fonds propres négatifs et cumule les retards de paiement ;
  • Invoquer l’impossibilité matérielle de convoquer une assemblée générale dans le délai légal.

On le voit: le non-respect de la procédure de la sonnette d’alarme peut avoir des conséquences catastrophiques sur la situation personnelle des administrateurs.

Plutôt que devoir se justifier a posteriori, l’on ne conseillera donc jamais assez à ces derniers de suivre de près la santé financière de leur société et, en cas de difficultés financières, de prendre conseil afin non seulement de vérifier l’opportunité d’enclencher la procédure de la sonnette d’alarme mais également de se faire assister dans la mise en œuvre de celle-ci.

Comment rompre un contrat de travail avant le début de son exécution ?

Si le contrat de travail est généralement rompu après le début de son exécution, il peut aussi être résilié avant son entrée en vigueur, aussi bien par le travailleur (démission) que par l’employeur (licenciement).

Le laps de temps parfois très long entre la signature du contrat et l’entrée en service du travailleur peut expliquer ces ruptures.

En effet, au cours de cette période :

  • le travailleur peut avoir trouvé un autre emploi qui a sa préférence ;
  • l’employeur peut avoir perdu un client important rendant l’engagement du travailleur superflu ;
  • la confiance entre les parties peut également se rompre en raison du comportement du travailleur ou de l’employeur.

L’on sait qu’en règle la rupture d’un contrat de travail peut se faire de deux manières :

  • moyennant le préavis légal à respecter par l’employeur ou le travailleur; pour les contrats à durée déterminée, ce droit ne peut être exercé qu’au cours de la première moitié du contrat (mais limitée à six mois) ;
  • sans préavis, mais alors avec paiement d’une indemnité compensatoire de préavis correspondant à la rémunération due au travailleur pendant la durée du préavis qui aurait dû être presté ; pour les contrats à durée déterminée, ce droit ne peut être exercé qu’au cours de la première moitié du contrat (mais limitée à six mois) ;

En cas de rupture d’un contrat de travail qui n’a pas encore pris cours, chaque partie pourra, sauf convention contraire, mettre fin à celui-ci moyennant le paiement d’une indemnité compensatoire de préavis.

Cette indemnité sera en effet due même si le contrat n’a pas encore débuté (Cass, 10 avril 1974, J.T.T., 1975, 10).

La possibilité de mettre un terme au contrat de travail avant le début de son exécution, moyennant un préavis à effectuer, suscite davantage de controverses. En effet, pour les uns, la prestation d’un préavis n’est pas concevable avant le début d’exécution (C.Trav. Liège, 28 juin 2001, R.R.D., 2001, 347) tandis que pour les autres, aucune disposition légale n’exige que le contrat ait effectivement débuté avant que le préavis puisse être donné (Cass., 26 septembre  1994, J.T.T., 1994, 472). Dans la mesure où le délai de préavis applicable à un travailleur n’ayant pas d’ancienneté est normalement d’une semaine, l’option de la prestation du préavis apparait assez “théorique” dans le contexte d’un contrat résilié avant son entrée en vigueur, les parties préférant généralement trouver un accord dispensant le travailleur de tout préavis.

Enfin, la rupture avant le début d’exécution du contrat peut, tout comme la rupture intervenant après le début d’exécution de la convention, être abusive et donner lieu au paiement de dommages et intérêts.

À titre d’exemple, un travailleur a été condamné au paiement de dommages et intérêts pour avoir démissionné de ses fonctions et refusé de prester un préavis avant le début d’exécution de son contrat, alors même que son employeur avait fait preuve de beaucoup de complaisance en majorant, par plusieurs avenants, les avantages initialement consentis. Suite à cette démission, un contrat de sous-traitance avait dû être rompu, ce qui avait causé un préjudice important à l’employeur (C.T., Bruxelles, 19 septembre 2000, G. n°35.318, inédit.).

En revanche, la rupture à l’initiative de l’employeur (licenciement) ne devrait pas être considérée comme étant « manifestement déraisonnable » au sens de la Convention Collective de travail n°109 du 12 février 2014 concernant la motivation du licenciement dans la mesure où celle-ci n’est normalement pas applicable aux travailleurs occupés depuis moins de six mois (art. 2 § 2).

Même avant le début d’exécution d’un contrat de travail, la rupture de celui-ci n’est donc pas sans risque. L’équilibre entre les intérêts du travailleur et de l’employeur demeure délicat. En conséquence, l’on conseillera à l’auteur de la rupture de tenir informé l’autre partie de ses intentions aussitôt que possible, de manière à limiter le préjudice de celle-ci.

Attention à ne pas vous comporter comme un administrateur de fait !

Conformément à l’article 2:56 du Code des sociétés et des associations (CSA), sont administrateurs de fait les personnes qui, sans avoir été nommées administrateur, détiennent ou ont détenu le pouvoir de gérer effectivement une personne morale (société, association ou fondation).

Il s’agit concrètement des personnes qui, à quelque titre que ce soit, ont exercé, dans les faits, les tâches qui appartiennent aux administrateurs, et qui ont orienté la gestion de la personne morale ou contribué effectivement à cette gestion.

L’administrateur de fait doit non seulement dépasser le simple devoir de conseil mais exercer un véritable pouvoir de direction de manière récurrente et non simplement ponctuelle.

L’administrateur de fait sera ainsi identifié à partir d’un faisceau d’indices.

À titre d’exemples, les tribunaux recherchent si l’administrateur de fait :

  • Réalise des actes positifs engageant la personne morale, tel que la signature de contrats conclus au nom et pour le compte de cette dernière ;
  • Entretient des relations avec les clients, les fournisseurs ou les sous-traitants ;
  • S’intéresse aux commandes, devis, achats ou prix.
  • Dispose d’un pouvoir sur les salariés en prenant des décisions pour les embauches, les licenciements, les rémunérations et/ou donne des ordres au personnel.

L’administrateur de fait encourt, en principe, les mêmes responsabilités que les administrateurs de droit.

Concrètement, cela signifie que, tout comme l’administrateur de droit, l’administrateur de fait sera responsable, notamment, dans les cas suivants :

  • Faute de gestion ;
  • Violation des statuts de la société ou du Code des sociétés et des associations (CSA) ;
  • Défaut d’activation de la procédure de sonnette d’alarme (lorsque l’actif net est insuffisant, ou lorsque la société risque de ne plus être en mesure de s’acquitter de ses dettes au fur à mesure de leur échéance pendant au moins 12 mois);
  • Non-respect de la procédure légale en cas de conflit d’intérêts et obtention d’un avantage financier abusif au détriment de la société;
  • Non-respect des règles gouvernant l’établissement et le dépôt des comptes annuels;
  • Faute grave et caractérisée ayant contribué à la faillite;
  • Responsabilité objective aggravée pour les dettes sociales de la personne morale (dans le cas où l’administrateur a été impliqué dans au moins deux faillites ou liquidations d’entreprises ayant laissé subsister des dettes sociales dans les cinq années précédant le prononcé de la faillite);
  • Wrongful trading (poursuite de l’activité tout en sachant ou en ayant dû savoir que la faillite était inévitable).

Quelques exceptions méritent cependant d’être relevées.

En effet, l’administrateur de fait, contrairement à l’administrateur de droit :

  • Ne peut se prévaloir du plafond de responsabilité nouvellement institué par l’article 2:57 du CSA qui, pour rappel, oscille entre 125.000,00 EUR et 12 millions d’euros selon les cas ; ce dernier est donc responsable sur son patrimoine personnel de la totalité du dommage causé à la victime (société ou tiers) ;
  • Pourrait toutefois, si l’on se base strictement sur les termes de l’article 2.58 du CSA, convenir avec la société d’une limitation de responsabilité inférieure au plafond légal, ce qui n’est pas possible pour l’administrateur de droit et semble donc contraire à la volonté du législateur, lequel n’a sans doute pas souhaité avantager l’administrateur de fait par rapport à l’administrateur de droit.

En conclusion, si vous ne désirez pas assumer les responsabilités d’un administrateur, il faut non seulement que vous n’ayez pas été nommé en cette qualité par l’assemblée générale mais également que vous ne vous soyez pas comporté, dans les faits, comme un administrateur. À défaut, vous risquez d’être encore plus “mal chaussé” qu’un administrateur de droit.

À bon entendeur !