La responsabilité des fondateurs de société

Les fondateurs de société peuvent être tenus personnellement des dettes sociales, dans la proportion fixée par le juge, en cas de faillite prononcée dans les 3 ans de la constitution.

Le chef d’entreprise avisé veillera donc à examiner les contours de cette responsabilité afin de limiter le risque de devoir répondre des dettes sociales sur son patrimoine personnel.

Êtes-vous responsable ?

Les conditions permettant de déclencher cette responsabilité sont les suivantes:

La faillite de la société doit avoir déjà été prononcée ;
Seul le curateur peut engager cette action (pas un créancier) ;
La faillite doit avoir été prononcée dans les trois ans de l’acquisition de la personnalité juridique (date de dépôt de l’acte constitutif au greffe du Tribunal de l’entreprise) ;
Il faut une faute caractérisée : les fondateurs doivent en effet avoir été inconscients ou avoir fait preuve d’une légèreté manifeste en prévoyant, au moment de la constitution, des capitaux propres insuffisant pour assurer une activité normale de la société pendant au moins deux ans.

Le risque de faute caractérisée peut être évité en veillant à établir, avec l’aide d’un professionnel du chiffres, un « bon » plan financier, dont les mentions obligatoires ont d’ailleurs été renforcées par la CSA (art. 5:4, 6 :17, 2° et 7 :18, 2°).

Si votre responsabilité est retenue, devez-vous nécessairement supporter l’entièreté des dettes sur votre patrimoine personnel ?

Non. Si votre responsabilité est retenue, le juge saisi du litige :

Dispose d’une marge d’appréciation pour fixer la part du passif que vous devrez supporter, lequel ne correspondra pas nécessairement à la totalité du passif ;
Peut répartir le montant dû de manière différente entre les différents fondateurs en fonction de leurs qualifications spécifiques ou du rôle réel endossé par chacun d’entre eux lors de la constitution
Est-il possible de constituer une société sans assumer la responsabilité d’un fondateur ?

Oui. Si l’on veut écarter le risque de voir engager sa responsabilité en tant que fondateur, il est possibilité de comparaitre à l’acte en tant que “simple souscripteur”.

C’est la solution la plus sûre et la plus indiquée si vous faites un apport à une société dont vous ne deviendrez pas un administrateur et au sein de laquelle vous ne jouerez aucun rôle actif.

Avant, ce n’était possible que dans une SA (actuellement art. 7:13 du CSA), mais cette possibilité existe à présent pour les SRL (art. 5 :11 du CSA) et les SC (art. 6 :12 du CSA)

Depuis lors, vous pouvez ainsi vous faire désigner comme simple souscripteur dans l’acte de constitution d’une SRL ou d’une SC et ainsi échapper à la responsabilité des fondateurs !

Toutefois, ne manquez pas, avant de signer l’acte de constitution, de vérifier si celui-ci indique correctement cette mention.

Attention :

Les actionnaires qui sont des fondateurs doivent détenir, ensemble, au moins un tiers des actions.
Un simple souscripteur ne peut faire qu’un apport d’argent à la société constituée (pas d’apport en nature ou en industrie).