L'administrateur de fait

Définition légale

Conformément à l’article 2:56 du Code des sociétés et des associations (CSA), sont administrateurs de fait les personnes qui, sans avoir été nommées administrateur, détiennent ou ont détenu le pouvoir de gérer effectivement une personne morale (société, association ou fondation).

Pouvoir de gestion effective

Il s’agit concrètement des personnes qui, à quelque titre que ce soit, ont exercé, dans les faits, les tâches qui appartiennent aux administrateurs, et qui ont orienté la gestion de la personne morale ou contribué effectivement à cette gestion.

L’administrateur de fait doit non seulement dépasser le simple devoir de conseil mais exercer un véritable pouvoir de direction de manière récurrente et non simplement ponctuelle.

Faisceaux d’indices

L’administrateur de fait sera ainsi identifié à partir d’un faisceau d’indices.

À titre d’exemples, les tribunaux recherchent si l’administrateur de fait :

Réalise des actes positifs engageant la personne morale, tels que la signature de contrats conclus au nom et pour le compte de cette dernière ;
Entretient des relations avec les clients, les fournisseurs ou les sous-traitants ;
S’intéresse aux commandes, devis, achats ou prix.
Dispose d’un pouvoir sur les salariés en prenant des décisions pour les embauches, les licenciements, les rémunérations et/ou donne des ordres au personnel.
Conséquences au plan de la responsabilité

L’administrateur de fait encourt, en principe, les mêmes responsabilités que les administrateurs de droit.

Concrètement, cela signifie que, tout comme l’administrateur de droit, l’administrateur de fait sera responsable, notamment, dans les cas suivants :

Faute de gestion ;
Violation des statuts de la société ou du CSA;
Défaut d’activation de la procédure de sonnette d’alarme ;
Non-respect de la procédure légale en cas de conflit d’intérêts et obtention d’un avantage financier abusif au détriment de la société;
Non-respect des règles gouvernant l’établissement et le dépôt des comptes annuels;
Faute grave et caractérisée ayant contribué à la faillite;
Responsabilité objective aggravée pour les dettes sociales de la personne morale (dans le cas où l’administrateur a été impliqué dans les cinq années précédant le prononcé de la faillite dans au moins deux faillites ou liquidations d’entreprises ayant laissé subsister des dettes sociales);
Wrongful trading ou poursuite déraisonnable de l’activité;.
La responsabilité de l’administrateur de fait est-elle toujours la même que celle de l’administrateur de droit ?

Quelques exceptions méritent cependant d’être relevées.

En effet, l’administrateur de fait, contrairement à l’administrateur de droit :

Ne peut se prévaloir du plafond de responsabilité nouvellement institué par l’article 2:57 du CSA qui, pour rappel, oscille entre 125.000,00 EUR et 12 millions d’euros selon les cas ; ce dernier est donc responsable sur son patrimoine personnel de la totalité du dommage causé à la victime (société ou tiers) ;
Pourrait toutefois, si l’on se base strictement sur les termes de l’article 2.58 du CSA, convenir avec la société d’une limitation de responsabilité inférieure au plafond légal, ce qui n’est pas possible pour l’administrateur de droit et semble donc contraire à la volonté du législateur, lequel n’a sans doute pas souhaité avantager l’administrateur de fait par rapport à l’administrateur de droit.
Conclusion

Si vous ne désirez pas assumer les responsabilités d’un administrateur, il faut non seulement que vous n’ayez pas été nommé en cette qualité par l’assemblée générale mais également que vous ne vous soyez pas comporté, dans les faits, comme un administrateur.

À défaut, vous risquez d’être encore plus “mal chaussé” qu’un administrateur de droit.

À bon entendeur !