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La clause non-concurrence en fin de contrat de A à Z

En substance, une clause de non-concurrence post-contractuelle peut être définie comme étant une clause par laquelle une personne s’interdit, à l’expiration d’un contrat, d’exercer des activités similaires, soit en exploitant une entreprise personnelle, soit en s’engageant chez un employeur/client concurrent, ayant ainsi la possibilité de porter préjudice à l’entreprise qui a été quittée, en utilisant, pour lui-même ou au profit d’un concurrent, les connaissances particulières à l’entreprise qu’il a acquises dans celle-ci, en matière industrielle ou commerciale.

Les clauses de non-concurrence post-contractuelles sont fréquemment utilisées en pratique.

Il est donc important d’identifier le (bon) régime juridique qui leur est applicable.

Nous avons par conséquent estimé opportun de résumer les principaux corps de règles susceptibles de gouverner les clauses de non-concurrence, soit ceux propres (I) aux salariés, (II) à l’agent commercial, (III) au droit commercial général et (IV) au droit européen.

I. Les travailleurs salariés

A.  Clause dite « commune » visant tous les travailleurs salariés sauf certains employés et le représentant de commerce

A.1. Conditions de validité

Pour être valable, une clause de non-concurrence doit :

  • être constatée par écrit,
  • concerner un contrat de travail pour lequel la rémunération annuelle brute dépasse 36.785 EUR (montant au 1er janvier 2022) au moment de la rupture du contrat ; une sous-distinction doit en outre être opérée à ce niveau :  → Entre 36.785 EUR et 73.571 EUR (montants au 1er janvier 2022) la clause n’est valable que si une convention collective de travail précise les fonctions auxquelles la clause de non-concurrence peut s’appliquer. Ce type de convention collective de travail existe par exemple dans le secteur de l’industrie hôtelière; → à plus de 73.571 EUR,  la clause est toujours valable sauf pour les fonctions éventuellement exclues par une convention collective de travail.
  • se rapporter à des activités similaires,
  • être géographiquement limitée aux lieux où le travailleur peut faire une concurrence réelle à l’ex-employeur (et en aucun cas en dehors du territoire national),
  • ne pas excéder 12 mois à partir du jour où les relations de travail ont pris fin,
  • prévoir le paiement d’une indemnité compensatoire unique et forfaitaire par l’ex-employeur s’il décide de ne pas renoncer, dans les 15 jours de la cessation du contrat de travail, à l’application effective de la clause de non-concurrence. Le montant minimum de cette indemnité est égal à la moitié de la rémunération brute du travailleur correspondant à la durée d’application de la clause (exemple :si la clause de non-concurrence est prévue pour un an, l’indemnité s’élève au moins à six mois de rémunération).

Ces conditions sont cumulatives. Si l’une d’entre elles n’est pas remplie, toute la clause est nulle.

A.2. Effets juridiques (si la clause est valable, encore faut-il qu’elle puisse sortir des effets)

La clause produit ses effets lorsque le contrat prend fin après les 6 premiers mois de son début :

  • soit en cas de licenciement pour faute grave du travailleur,
  • soit en cas de démission du travailleur sans faute grave de l’employeur,
  • soit de commun accord,
  • soit par l’arrivée du terme ou par l’achèvement du travail défini.

En revanche, la clause ne produit pas ses effets :

  • soit en cas de rupture durant les 6 premiers mois du début du contrat,
  • soit, passé ce délai de 6 mois, en cas de licenciement sans faute grave du travailleur (exemples : motif économique ou inaptitude du travailleur),
  • soit, passé ce délai de 6 mois, en cas de démission du travailleur pour faute grave de l’employeur.

A.3. Sanction

Si le travailleur viole une clause de non-concurrence valable et susceptible de produire ses effets, il doit rembourser l’indemnité compensatoire unique et forfaitaire à l’employeur et lui payer en plus une somme équivalente à cette indemnité à titre de dédommagement.

Le juge peut éventuellement réduire cette somme ou l’augmenter.

Références légales

Art. 65, 86 et 104 à 106 de la loi du 3 juillet 1978 relative aux contrats de travail

B.  Clause dite « dérogatoire » pour certains employés

Il est permis de déroger aux dispositions qui précèdent pour certains employés occupés par des entreprises qui ont un champ d’activité international ou des intérêts économiques, techniques ou financiers importants sur les marchés internationaux ou qui disposent d’un service de recherche propre.

Il est par exemple possible d’étendre la durée maximum de 12 mois ou interdire également la concurrence à l’étranger.

Référence légale

C.C.T. n° 1bis du 21 décembre 1978, conclue au sein du Conseil national du Travail, adaptant à la loi relative aux contrats de travail la convention collective de travail n° 1 du 12 février 1970, concernant la clause dérogatoire de non-concurrence.

C.  Le représentant de commerce

C.1. Remarque préliminaire : indemnité d’éviction

Tout d’abord, en cas de licenciement, l’employeur est tenu d’indemniser le représentant de commerce en contrepartie de l’éventuelle clientèle que ce dernier est censé avoir apporté à l’employeur (indemnité d’éviction). Le représentant de commerce doit normalement apporter la preuve de l’apport de clientèle à son employeur.

L’existence d’une clause de non-concurrence dans le contrat de travail crée cependant une présomption d’apport de clientèle dans le chef de l’agent. Dans ce cas, il y a renversement de la charge de la preuve et c’est donc à l’employeur de démontrer que le représentant de commerce ne lui a apporté aucune clientèle.

C.2. Conditions de validité

Pour être valable, une clause de non-concurrence doit répondre aux conditions suivantes: 

  • la rémunération annuelle brute du représentant de commerce doit dépasser 36.785 EUR (montant au 1er janvier 2022) à défaut de quoi la clause est réputée inexistante,
  • se rapporter à des activités similaires, 
  • ne peut excéder 12 mois,
  • se limiter au territoire sur lequel le travailleur exerce son activité,
  • doit être constatée par écrit à peine de nullité.

C.3. Effets juridiques (si la clause est valable, encore faut-il qu’elle puisse sortir des effets)

La clause de non concurrence n’est pas d’application:

  • lorsqu’il est mis fin au contrat pendant les six premiers mois de l’exécution du contrat (pour les contrats ayant débuté avant le 1er janvier 2014 lorsqu’il était possible de prévoir une clause d’essai dans le contrat, la clause de non concurrence n’est pas d’application uniquement pendant la période d’essai),
  • après les six premiers mois, la clause ne sort aucun effet si l’employeur licencie le représentant de commerce sans motif grave (exemples : motif économique ou inaptitude du travailleur) ou si le représentant de commerce démissionne du chef d’un motif grave imputable à l’employeur.

C.4. Sanction

En cas de violation de la clause de non concurrence par le représentant de commerce, l’indemnité forfaitaire prévue au contrat ne peut dépasser une somme égale à trois mois de rémunération.

Toutefois, l’employeur peut réclamer une réparation supérieure, à charge de justifier de l’existence et de l’étendue du préjudice.

Références légales

Articles 104 à 106 de la loi du 3 juillet 1978 relative aux contrats de travail

II.      L’agent commercial

À l’instar de la protection accordée au travailleur salarié, le législateur est intervenu afin de réglementer la clause de non-concurrence liant l’agent commercial (indépendant).

A. Remarque préliminaire : indemnité d’éviction

Comme pour le représentant de commerce, le législateur a d’abord prévu une indemnisation de l’apport de clientèle au profit de l’agent au titre d’une indemnité d’éviction (article X.18 du CDE) et, de la même manière, l’existence d’une clause de non concurrence créé, par dérogation à la charge normale de la preuve, une présomption d’apport de clientèle dans le chef de l’agent, ce qui facilite, pour ce dernier, l’obtention d’une telle indemnisation.

B. Conditions de validité

Pour être valable, la clause de non-concurrence doit répondre aux conditions suivantes :

  • être stipulée par écrit,
  • concerner le type d’affaires dont l’agent était chargé,
  • viser uniquement le secteur géographique ou le groupe de personnes et le secteur géographique confiés à l’agent,
  • ne pas excéder six mois après la cessation du contrat.

C. Effets juridiques (si la clause est valable, encore faut-il qu’elle puisse sortir des effets)

La clause ne produit pas ses effets :

  • lorsqu’il est mis fin au contrat d’agence par le commettant hors le manquement grave de l’agent, ou sans qu’il existe des circonstances exceptionnelles au sens du CDE, c’est-à-dire des circonstances qui rendent impossible toute relation professionnelle entre les parties,
  • lorsque l’agent met fin au contrat du chef de motif grave dans le chef du commettant ou en invoquant des circonstances exceptionnelles.

D. Sanction

La sanction doit être décrite dans le contrat d’agence. Les parties seront donc bien inspirées de prévoir une indemnisation forfaitaire dans la convention en cas de violation de la clause.

Dans cette hypothèse, le montant prévu ne peut cependant pas excéder une année de rémunération de l’agent (article X.22 du CDE).

À l’instar de ce qui est prévu pour le représentant de commerce, le commettant peut réclamer la réparation du préjudice réellement subi, à charge pour lui de le démontrer.

Références légales

Articles X18 et X22 du Code de droit économique

III.     Le droit commercial général

En droit commun, le principe directeur est la libre concurrence, principe qui est d’ordre public.

Les parties peuvent toutefois tempérer cette règle par des clauses de non-concurrence.

Pour être valables, ces clauses doivent répondre à trois conditions, qui sont d’ordres :

  • temporel (la durée doit être limitée),
  • spatial (le lieu d’interdiction doit être précisé) et
  • matériel (l’activité interdite doit également être indiquée).

Enfin, la clause de non-concurrence doit avoir également été conclue dans l’intérêt légitime du créancier et, dans cette hypothèse, être proportionnée à la réalisation de cet intérêt.

Ces conditions étant cumulatives, le non-respect de l’une d’entre elles emporte la nullité de la clause.

En principe donc, la nullité est totale et il n’appartient pas au juge de lui donner un quelconque effet, même limité.

La Cour de cassation autorise néanmoins le juge, à certaines conditions, à limiter la nullité à la partie de la clause qui est contraire à l’ordre public, soit, par exemple, à abaisser la durée par hypothèse illimitée de la clause (illicite) à une durée maximale qu’il estimerait autorisé (licite).

Selon cette jurisprudence, le juge ne peut « réparer » les conséquences d’une clause contractuelle illicite qu’aux trois conditions suivantes :

  • La nullité partielle doit être possible,
  • La loi ne doit pas interdire une telle immixtion du juge,
  • La survie de la clause partiellement annulée doit répondre à l’intention des parties (par exemple par la présence d’une clause dans la convention du type: « Les clauses qui seront frappées de nullité ou déclarées non valables resteront contraignantes pour la partie légalement autorisée »).

Références légales

Articles II.3 et II.4 du Code de droit économique

Cass., 23 janvier 2015, C.13.0579.N. www.juridat.be

IV.     Les règles de protection de la concurrence

Une clause de non-concurrence a par nature pour effet d’entraver la libre concurrence d’un marché.

Or, l’article 101 (anciennement article 81) du Traité de l’Union Européenne interdit, par règle générale, toute association d’entreprises ayant pour objet de fausser le jeu de la concurrence (101 § 1), sauf dans certaines conditions assez strictes, visant à « améliorer la production ou la distribution des produits ou à promouvoir le progrès technique ou économique, tout en réservant aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte » et pour des pratiques qui présentent un caractère indispensable et ne donneront pas à des entreprises le pouvoir d’éliminer la concurrence (101 § 3).

L’on distingue les accords horizontaux (accord ou une pratique concertée entre entreprises opérant au même niveau du marché, c’est-à-dire généralement une coopération entre concurrents) et verticaux (accord ou une pratique concertée entre entreprises opérant à différents niveaux de la chaîne de production ou de distribution, et réglant les conditions dans lesquelles les parties peuvent acheter, vendre ou revendre certains biens ou services).

Le but de la présente note n’est pas d’entrer dans des détails trop techniques.

Consacrons seulement quelques développements aux accords verticaux que l’on rencontre fréquemment en pratique.

Parmi les contrats verticaux, citons les principaux contrats de distribution, tels que le contrat de franchise, le contrat de concession exclusive de vente et le contrat d’agence commerciale.

Les contrats verticaux sont normalement censés échapper à l’interdiction de principe d’entrave à la concurrence, telle qu’édictée à l’article 101 § 1er du traité :

  • soit parce-que ces derniers n’entrent tout simplement pas dans le champ d’application de cette disposition,
  • soit, parce que bien que dépassant les seuils légaux, ils sont expressément « exclus » par un règlement d’exemption et, à ce titre, présumés répondre aux conditions fixées par l’article 101 § 3 du traité.

Néanmoins, même les accords mineurs ou exemptés sont concernés s’ils contiennent des « restrictions caractérisées » ou « clauses noires », telles que listées dans les différents règlements d’exemption européens.

Parmi celles-ci figurent, notamment, les clauses de non-concurrence dont la durée est indéterminée ou dépasse cinq ans, voire même un an pour les contrats de franchise.

Dans tous ces cas de figure, l’accord sort de l’exclusion ou de l’exemption, ce qui implique, pour apprécier sa validité, et échapper ainsi à l’interdiction de principe posée par l’article 101 § 1er, de démontrer que les conditions de l’exception consacrées au § 3 sont réunies au cas d’espèce (bilan concurrentiel). Pour être valable, l’accord restrictif de concurrence doit donc « améliorer la production ou la distribution des produits ou à promouvoir le progrès technique ou économique, tout en réservant aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte » et concerner des pratiques qui présentent un caractère indispensable et ne donneront pas à des entreprises le pouvoir d’éliminer la concurrence (101 § 3).

Ces règles sont applicables mutatis mutandis en droit national.

Principales références légales

Article 101 du Traité de l’Union Européenne

Communication de la Commission — Communication concernant les accords d’importance mineure qui ne restreignent pas sensiblement le jeu de la concurrence au sens de l’article 101, paragraphe 1, du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (communication de minimis) OJ C 291, 30.8.2014, p. 1–4

Règlement (UE) no330/2010 de la Commission du 20 avril 2010 concernant l’application de l’article 101, paragraphe 3, du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne à des catégories d’accords verticaux et de pratiques concertées.

Règlement (UE) no 461/2010 concernant l’application de l’article 101, paragraphe 3, du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne à des catégories d’accords verticaux et de pratiques concertées dans le secteur automobile

Livre IV du Code de droit économique

L'auteur

Jonathan TORO

Jonathan TORO est avocat au Barreau de Bruxelles. Il assiste de nombreuses entreprises dans plusieurs domaines du droit des affaires. Il s'est également spécialisé en droit diplomatique.

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