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Aveu de faillite et “wrongful trading”

En cas de cessation persistante de paiement et d’ébranlement du crédit, l’article XX.102 du Code de droit économique oblige l’entreprise à effectuer, dans le mois de la cessation de ses paiements, un aveu de faillite au greffe du tribunal compétent.

Les administrateurs qui poursuivent une entreprise désespérée sans déposer le bilan risquent de voir engager leur responsabilité et, partant, d’être condamnés à supporter les dettes sociales sur leur patrimoine personnel.

Cette action en responsabilité, désormais consacrée légalement à l’article XX.227 du Code de droit économique, a été introduite à la suite d’une jurisprudence qui prohibait déjà un tel comportement.

  • Quelles sont les conditions ?

En cas de faillite d’une entreprise, les administrateurs peuvent être déclarés personnellement obligés, avec ou sans solidarité, de tout ou partie des dettes de l’entreprise aux deux conditions suivantes :

  1. La personne concernée savait ou devait savoir à un moment donné antérieur à la faillite, qu’il n’y avait manifestement pas de perspective raisonnable pour préserver l’entreprise ou ses activités et d’éviter une faillite;
  2. Cette dernière n’a pas, à partir du moment où elle savait ou devait savoir qu’il n’existait pas de telles perspectives, agi comme l’aurait fait un administrateur normalement prudent et diligent placé dans les mêmes circonstances.
  • Qui est visé ?

Les administrateurs, gérants, délégués à la gestion journalière, membre du comité de direction ou du conseil de surveillance, actuel ou ancien, et les administrateurs de fait, c’est-à-dire toutes les personnes ayant effectivement détenu le pouvoir de gérer l’entreprise.

  • Qui peut agir ?

Uniquement le curateur nommé par le Tribunal de l’entreprise

  • Comment est répartie l’indemnisation entre les créanciers ?
  • Cas d’une diminution ou d’une absence d’actif

L’indemnisation est répartie proportionnellement entre les créanciers moyennant le respect des causes légitimes de préférence sur cet actif (exemples : hypothèque, gage, gage sur fonds de commerce etc.).

  • Cas d’une aggravation du passif

L’indemnisation est répartie proportionnellement entre les créanciers sans tenir compte des causes légitimes de préférence.

  • Frais de la masse

Toutes les répartitions sont effectuées après déduction des frais de la masse

  • Profession libérale

En cas de condamnation, si la personne responsable exerce une profession libérale (avocat, médecin etc.), le greffier du tribunal notifie une copie du jugement à l’ordre ou à l’institut compétent.

  • Groupements sans but lucratif

Cette responsabilité n’est pas applicable lorsque l’entreprise déclarée en faillite est une ASBL, AISBL ou une fondation tenant une comptabilité simplifiée. Les fondations, les partis politiques européens et les fondations politiques européennes ne sont pas non plus visés.

  • Intention frauduleuse ?

En cas de fraude, la responsabilité pénale du dirigeant peut être engagée dans les cas visés à l’article 489bis Code pénal, dont le retard délibéré du dépôt de bilan. Ce dernier est alors passible d’une peine d’emprisonnement d’un mois à deux ans et d’une amende de huit cent à quatre millions d’euros (décimes compris).

  • Conclusion

L’on n’invitera jamais assez le dirigeant à consulter, dès l’émergence de difficultés financières structurelles, un professionnel du droit afin d’éviter de voir sa responsabilité personnelle engagée.

Consultez nos tips sur la procédure de la sonnette d’alarme et sur les tests de solvabilité et de liquidité préalables à la distribution de dividendes, lesquels pourront, dans une certaine mesure, vous alerter avant qu’il ne soit trop tard.

L'auteur

Jonathan TORO

Jonathan TORO est avocat au Barreau de Bruxelles. Il assiste de nombreuses entreprises dans plusieurs domaines du droit des affaires. Il s'est également spécialisé en droit diplomatique.

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